تعارض بین تصرف فعلی و مالکیت سابق

تعریف یدیا تصرف

سلطه واقتدار عرفی که شخص به قصد اعمال حق خود بر مالی، مستقیم یا به واسطه دیگری دارد( کاتوزیان، 1388، ص46 ) . همچنین گفته‌اند: تصرف عبارت است از اینکه مالی تحت اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون یا به عدوان تصمیم بگیرد( لنگرودی، 1386،ص 154) . به عبارت دیگر سلطه واقتدار شخص بر شئ به گونه‌ای که عرفاً شئ در اختیار و استیلاء او باشد و بتواند هرگونه تصرف و تغییری در آن صورت دهد( محقق داماد، 1366،ص 32 )

تصرف به دو نوع حقوقی و مادی تقسیم می شود. تصرف حقوقی به اقدام به عمل حقوقی مانند بیع نسبت به مالی معین می گویند و برای آن اهلیت لازم است بر خلاف تصرفات مادی که اهلیت لازم ندارد.( انصاری، 1388، ص688)

اماره تصرف( قاعده ید )

اماره در لغت به معنی نشان و نشانه است(معین،1380،ص 346). در اصطلاح اماره عبارت است از هرچیزی که اولا جنبه کاشفیت و حکایت از چیز دیگری داشته باشد، ثانیا کاشفیت مزبور قطعی نبوده بلکه ظنی باشد، ثالثا قانونگذار کاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آن را وسیله اثبات قرار دهد ( لنگرودی، 1386، ص 77)

قانون مدنی تصرف را به عنوان اماره مالکیت  قرار داده است بنابر این کسی که مالی را در تصرف دارد و هر گونه که بخواهد در آن عمل می نماید، هرگاه نسبت به آن مدعی مالکیت باشد در عرف و قانون مالک شناخته می شود تا خلاف آن ثابت گردد.این اماره و فرض قانونی که در فقه بنام "قاعده ید" شناخته میشود ، با مبنای نظم معاملاتی (ما قام للمسلمین السوق) توجیه میگردد و مبتنی بر اکثریت غالب است.

مصادیق ید
ید که نشانه استیلا و تسلط انسان بر اشیا است، مصادیق مختلف دارد. گاهی وجود شیء در دست نشانه ید است، مانند پولی که در دست شخص است و همین مطلب دلالت تعلق پول به او دارد و گاه با آنکه اشیا در دست افراد قرار ندارند به نوعی در رابطه با پیکره و جسم انسانند و همین امر نشان می دهد که شیء متعلق به فرد خاصی است. برای مثال لباسی که در تن افراد است نشان از تعلقشان به آنها دارد. گاه هیچ رابطه مستقیم و فیزیکی بین جسم مالک و شیء مورد تملک نیست، ولی بنا به اعتبار و تأسیسات اجتماعی و قراردادی، شیء متعلق به فرد است، مانند وجود سند مالکیت خانه در دست فردی خاص و به نام او که نشان می دهد آن خانه به او تعلق دارد. درست است که در حقوق معاصر، سند مالکیت از ادله اثبات دعوا است، ولی مبنای فقهی آن می تواند وجود استیلا باشد که از طریق وجود سند در دست شخصی به نام دارنده به اثبات می رسد.

 قاعده ید در قانون مدنی ایران

قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، ید یا به اصطلاح خودش تصرف را اماره مالکیت شناخته و آن را در اعیان و منافع و حقوق جاری دانسته است. ماده 35 ق.م مقرر می دارد: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر آن که خلاف آن ثابت شود.»منظور از تصرف به عنوان مالکیت، آن است که کسی مالی را در تصرف فعلی خودش داشته باشد، به طوری که هرگونه انتفاعی را که می خواهد ببرد و نسبت به آن مدعی مالکیت باشد و منظور از دلیل مالکیت، اماره مالکیت است  بنابر این با سایر دلایل می توان خلاف آن را اثبات کرد.
به موجب ماده فوق، چنین تصرفی محترم و در حمایت قانون است و هرکس که مدعی مالکیت مال مربوط است می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده، دعوی خود را به اثبات رساند و نمی تواند به وسیله قدرت شخصی، آن را از تصرف متصرف خارج سازد.

شرایط اعتبار تصرف

1-      تصرف به عنوان مالکیت باشد; تصرف به عنوان غیر یا از طرف غیر مثل تصرف ولی در اموال مولی علیه و یا تصرف مستاجر در عین مستاجره دلیل مالکیت نیست، و اگر متصرف بخواهد تصرف خود را بدلیل مالکیت قرار دهد، باید به عنوان مالکیت هم متصرف باشد.در نتیجه کسانی که به عنوان نماینده یا امین مال دیگری را در تصرف دارند مالک آن نیستند زیرا در این گونه موارد عرف آن اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب یا دستور او ، دیگران اقدام به تصرف کرده اند.(کاتوزیان،1386، ص 196 و 197 )

2-      تصرف باید مشروع باشد; کسی که به قهر و غلبه مالی را تصرف می کند نمی تواند از اماره تصرف استفاده کند، چرا که قانون از متجاوز حمایت نمی کند. البته متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد، بلکه بار اثبات با مدعی نامشروع بودن تصرف است( امامی،1372، ص51)

تعارض تصرف فعلی و مالکیت سابق  

همان طور که بیان شد، اماره تصرف یکی از شایع ترین ادله اثبات مالکیت است، به خصوص در مالکیت اموال منقول که اغلب موارد انتقال آنها با دادو ستد انجام می شود و تنظیم سند مرسوم نیست. اما می دانیم که درجه اعتبار اماره از سایر دلایل کمتر است و در صورت تعارض با ادله دیگر از جمله اقرار و سند و شهادت تاب مقاومت ندارد و حکومت با دلیل است. به همین علت است که قانونگذار در ماده 35 قانون مدنی بعد از اینکه تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت دانسته در ادامه مقرر داشته: مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. تا این تصور ایجاد نشود که اعتبار این فرض قانونی به اندازه سایر ادله اثبات می باشد.

این امر زمانی که در مفاد اماره و سایر ادله وحدت زمانی وجود دارد امری بدیهی و اثبات شده است،اما گاهی این وحدت زمانی وجود ندارد.در فرض مسئله ما دلیل به مالکیت سابق بر میگردد و اماره تصرف به مالکیت فعلی. اینجاست که تردیدها شکل گرفته و نظرهای مختلفی بیان شده است که آنها را در ادامه ذکر کرده و مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

نظریه اکثریت حقوقدانان:

عده کثیری از علمای حقوق بر این عقیده اند که قانون مدنی که قانون مدنی این اصل را پذیرفته که اثبات مالکیت سابق نمی تواند با اماره تصرف معارضه کند و تصرف کنونی مقدم است.

این گروه در اثبات نظر خود این گونه استدلال کرده اند که این درست است که با اثبات ملکیت سابق و جاری ساختن اصل استصحاب می توان مالکیت فعلی را اثبات کرد،اما همان طور که می دانیم اصل استصحاب از اصول عملیه است و اماره تصرف یک ظهور عرفی و در زمره ادله است و در مقام تعارض بین اصل عملی و اماره، اماره حاکم خواهد شد، در نتیجه تصرف کنونی بر مالکیت سابق مقدم است( محمدی، 1386، ص 339 و 340 )

این دسته از حقوقدانان تنها استثنای این اصل را با توجه به ماده 37 قانون مدنی حالتی می دانند که مالکیت سابق مدعی با اقرار مدعی علیه ثابت شده باشد، که در این صورت اماره تصرف دیگر قابلیت استناد ندارد و مالکیت سابق حاکم می شود. ماده 37 قانون مدنی مقرر داشته:« اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور، به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.»

علت حکم این ماده را اینگونه می دانند که با اقرار متصرف دعوا منقلب شده و جای مدعی و منکر عوض می شود، چرا که متصرف با اقرار خود به طور ضمنی مدعی شده است که ملک مزبور به ناقل قانونی صحیح به او منتقل شده است وباید این امر را اثبات کند.( عدل،1385، ص45 )

رویه قضایی قضایی نیز تحت تاثیر این نظریه قرار داشته و به این نظر گرایش دارد،هر چند آرای متعارض نیز  در این زمینه از محاکم صادر شده است. در اینجا به چند نمونه از آرای محاکم اشاره می کنیم:

1، حکم شماره 471-21/2/1319 شعبه 3دیوان عالی کشور:
 »اساسا اثبات دعوی درمقابل متصرف بر عهده مدعی است وبه موجب ماده 35قانون مدنی تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلاف آن ثابت شود.»

2، حکم شماره 599-18/3/1319 شعبه 1 دیوان عالی کشور
»صرف تصرف ومالکیت سابقه را نمی توان دلیل حقانیت دانست وتصرف متصرف،دلیل مالکیت است مگر آنکه مطابق ماده 36قانون مدنی ثابت شود که ناشی ارسبب تملک یا ناقل قانونی نبوده است. »

3، حکم شماره 4035-30/11/1319 شعبه 3 دیوان عالی کشور
« ثبوت مالکیت سابق درمقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد ومناط بی حقی متصرف نیست ،مگر آنکه مطابق ماده 36قانون مدنی معلوم شود که تصرف ناشی از سبب تملک وناقل قانونی نبوده است»

4، حکم شماره 430-13/3/1372 شعبه 6 دیوان عالی کشنور
«  ثبوت عنوان تصرف به عهده متصرف نیست بلکه طرف باید ثابت کند که تصرف متصرف ناشی از سبب تملک یا ناقل قانونی نیست .»

5، رای شماره 87-21/1/1341 هیئت عمومی دیوان عالی کشور
« کسی که متصرف مالی است ، تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می شود ودیگری که مدعی است تصرفات متصرف به عنوان غارس وزارعانه بوده بایستی مراتب را ثابت نماید.» ( متین، 1381، ص 102 )

 نقد این نظریه: استدلال این گروه برای توجیه استثنای مقرر شده برای اماره تصرف قابل خدشه است، به دلایل ذیل:

اولا مفاد ادعای مدعی،مالکیت فعلی است نه مالکیت سابق و مفاد اقرار متصرف، مالکیت سابق مدعی است نه مالکیت فعلی او. پس با اقرار متصرف به ملکیت سابق مدعی، دعوای وی از بین نمی رود، زیرا بین مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف تعارضی وجود ندارد و قابل جمع هستند(امامی،1372، ص 54). بنابراین طرف مقابل همچنان مدعی بوده و بار اثبات مدعی با خود اوست.

ثانیا اقرار به مالکیت سابق مدعی توام با ادعای انتقال مال به ناقل قانونی به خود یک اقرار مقید است و بر طبق ماده 1282 ق.م چنین اقراری قابل تجزیه نیست. شعبه اول دیوان عالی کشور در تایید این نظر ، در حکم شماره 963 مورخ 3/5/1318 مقرر داشته: اگر مدعی دعوای امانت بودن مالی را بنماید و خوانده اخذ مال را در مقابل وجوهی که به او پرداخته اند بداند، که نتیجه این اظهار همان اشتغال ذمه خود بابت بهای مال است، بنابر این اقرار او به اخذ مال مقید به قید و وصفی است که مدعی مطابق ماده 1283 ق.م نمی تواند آن را تجزیه کرده و قسمتی را که به نفع اوست مورد استفاده قرار دهد(متین، 1381،ص 65).  بنابراین هرگاه اقرار مقید به قیدی باشد، تجزیه آن صحیح نیست و با منع تجزیه اقرار بار اثبات همچنان بر عهده مدعی استرداد باقی می ماند.

نظریه اقلیت حقوقدانان: گروه اندکی از علمای حقوق ازجمله دکتر کاتوزیان بر این عقیده اند که تصرف زمانی دلیل مالکیت است که سابقه ملکیت آن معین نباشد. در موردی که مالکیت سابق کسی مسلم باشد، متصرف کنونی نمی تواند در برابر او نیز به تصرف خود استناد کند.در چنین حالتی، متصرف باید ثابت کند که ملک به وسیله یکی از اسباب قانونی به او منتقل شده است (کاتوزیان،1386، ص201 )

این گروه از ملاک ماده 37 ق.م استفاده کرده و  بیان داشته اند که چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، یا به عبارت دیگر اقرار طریقیت دارد و نه موضوعیت، در نتیجه اثبات مالکیت سابق مدعی به هر دلیلی که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد.

نقد این نظریه: این نظریه به نوعی اماره تصرف را از اعتبار انداخته است و موارد استناد به آن را بسیار محدود می سازد.اما توجیه این گروه نیز قابل خدشه ایراد است به دلایل ذیل:

اولا قائلین به این نظر آثار ناشی از اماره ید را تفکیک نموده ومعتقدند که ید فقط مالکیت را اثبات می کند نه دعوای انتقال از مالک سابق به متصرف لاحق را ( لنگرودی، 1372، ص 715). اما تجزیه میان آ ثار حاصله از اماره ید درست نیست ، زیرا ید از امارات است وبر خلاف اصول که بیانگر حکم ظاهری هستند، حجت امارات به خاطر کاشف بودن ار واقع است به تعبیر دیگر ، ملکیتی که به واسطه اماره ید ثابت می شود ملکیت وا قعی است نه ظاهری وملکیت واقعی اقتضا می کند که به واسطه ناقل قانونی ودرست حاصل شده باشد ، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود، به تعبیر دیگر ، عرف وعقلا میان ملکیت وقانونی بودن راه وصول آن تفکیک قائل نیستند، حتی آن را مفروض می انگارند، وبر مبنای این حقیقت اماره ید را بنا می نمایند. به همین منظور قانونگذار پس ذکر قاعده ید در ماده 35 ق.م ، بلافاصله لوازم عقلی آن یعنی انتقال به ناقل قانونی و سبب مملک را در ماده 36 ق.م بیان کرده است.

ماده 35ق.م:« تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر خلاف آن اثبات شود.»

ماده 36 ق.م:« تصرفی که ثبات شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود.»

ثانیا برای دلالت ید بر ملکیت ذوالید اگر انتقال به ناقل قانونی هم بر عهده او گذاشته شود، وجودوعدم وجود چنین قاعده ای علی السویه بدون اثر خواهد بود، چرا که درغالب مواردی که درآنها به قاعده تصرف استناد می شوند، مال مورد تصرف ذوالید مسبوق به مالکیت غیر بوده واقرار به مالکیت سابق غیر هم از سوی متصرف همیشه توام با این اعتراف صریح یا ضمنی است که ملک به ناقل قانونی معتبر به او منتقل شده است . به تعبیر دیگر ، درهر تصرفی که به عنوان مالکیت صورت پذیرفته ادعای انتقال به ناقل قانوننی هم نهفته است ، با چنین وضعی قاعده تصرف دربیشتر موارد از ارزش می افتد.

نتیجه گیری: با توجه به مباحثی که مطرح شد این گونه می توان نتیجه گرفت که در صورت تعارض بین اماره تصرف و مالکیت سابق، تصرف فعلی مقدم است و در واقع مالکیت سابق نمی تواند با  اماره تصرف معارضه کند. در رابطه با استثنای وارده به این اصل در ماده 37 ق.م هم باید گفت که این یک حکم خلاف اصل  و قاعده ای استثنایی است که مفاد این حکم راجع به اقرار خود فاقد توجیه منطقی و حقوقی می باشد، لذا باید از تعمیم و توسعه و قیاس آن با سایر موارد اثبات مالکیت سابق مدعی اجتناب کرد.

 
حمید شکری